Wichtiger Hinweis

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Hinweis 15.1 EStH 2010

Allgemeines
Voraussetzung für die Annahme eines Gewerbebetriebes ist die Selbständigkeit der Tätigkeit, d. h., die Tätigkeit muss auf eigene Rechnung (Unternehmerrisiko) und auf eigene Verantwortung (Unternehmerinitiative) ausgeübt werden (>BFH vom 27.9.1988 - BStBl 1989 II S. 414).
Freie Mitarbeit
Vertraglich vereinbarte freie Mitarbeit kann Arbeitsverhältnis begründen (>BFH vom 24.7.1992 - BStBl 1993 II S. 155).
Generalagent
Bei den sog. Generalagenten kommt eine Aufteilung der Tätigkeit in eine selbständige und in eine nichtselbständige Tätigkeit im Allgemeinen nicht in Betracht. Im Allgemeinen ist der Generalagent ein Gewerbetreibender, wenn er das Risiko seiner Tätigkeit trägt, ein Büro mit eigenen Angestellten unterhält, trotz der bestehenden Weisungsgebundenheit in der Gestaltung seines Büros und seiner Zeiteinteilung weitgehend frei ist, der Erfolg seiner Tätigkeit nicht unerheblich von seiner Tüchtigkeit und Initiative abhängt und ihn die Beteiligten selbst als Handelsvertreter und nicht als Arbeitnehmer bezeichnen (>BFH vom 3.10.1961 - BStBl III S. 567). Dies gilt auch für Generalagenten eines Krankenversicherungsunternehmens (>BFH vom 13.4.1967 - BStBl III S. 398).
Gesamtbeurteilung
Für die Frage, ob ein Stpfl. selbständig oder nichtselbständig tätig ist, kommt es nicht allein auf die vertragliche Bezeichnung, die Art der Tätigkeit oder die Form der Entlohnung an. Entscheidend ist das Gesamtbild der Verhältnisse. Es müssen die für und gegen die Selbständigkeit sprechenden Umstände gegeneinander abgewogen werden; die gewichtigeren Merkmale sind dann für die Gesamtbeurteilung maßgebend (>BFH vom 12.10.1989 - BStBl 1990 II S. 64 und vom 18.1.1991 - BStBl II S. 409).
Handelsvertreter
Ein Handelsvertreter ist auch dann selbständig tätig, wenn Betriebsvermögen nur in geringem Umfang vorhanden ist (>BFH vom 31.10.1974 - BStBl 1975 II S. 115 und BVerfG vom 25.10.1977 - BStBl 1978 II S. 125).
Hausgewerbetreibender
Hausgewerbetreibender ist, "wer in eigener Arbeitsstätte (eigener Wohnung oder Betriebsstätte) mit nicht mehr als zwei fremden Hilfskräften oder Heimarbeitern im Auftrag von Gewerbetreibenden oder Zwischenmeistern Waren herstellt, bearbeitet oder verpackt, wobei er selbst wesentlich am Stück mitarbeitet, jedoch die Verwertung der Arbeitsergebnisse dem unmittelbar oder mittelbar auftraggebenden Gewerbetreibenden überlässt. Beschafft der Hausgewerbetreibende die Roh- und Hilfsstoffe selbst oder arbeitet er vorübergehend unmittelbar für den Absatzmarkt, wird hierdurch seine Eigenschaft als Hausgewerbetreibender nicht beeinträchtigt" (> § 2 Abs. 2 HAG ).
Heimarbeiter
Heimarbeiter ist, "wer in selbstgewählter Arbeitsstätte (eigener Wohnung oder selbstgewählter Betriebsstätte) allein oder mit seinen Familienangehörigen im Auftrag von Gewerbetreibenden oder Zwischenmeistern erwerbsmäßig arbeitet, jedoch die Verwertung der Arbeitsergebnisse dem unmittelbar oder mittelbar auftraggebenden Gewerbetreibenden überlässt. Beschafft der Heimarbeiter die Roh- und Hilfsstoffe selbst, wird hierdurch seine Eigenschaft als Heimarbeiter nicht beeinträchtigt" (> § 2 Abs. 1 HAG ).
Natürliche Personen
Natürliche Personen können z. T. selbständig, z. T. nichtselbständig tätig sein (>BFH vom 3.7.1991 - BStBl II S. 802).
Nebentätigkeit und Aushilfstätigkeit
Zur Abgrenzung zwischen selbständiger und nichtselbständiger Tätigkeit > R 19.2 LStR 2008 .
Reisevertreter
Bei einem Reisevertreter ist im Allgemeinen Selbständigkeit anzunehmen, wenn er die typische Tätigkeit eines Handelsvertreters i. S. d. § 84 HGB ausübt, d. h. Geschäfte für ein anderes Unternehmen vermittelt oder abschließt und ein geschäftliches Risiko trägt. Nichtselbständigkeit ist jedoch gegeben, wenn der Reisevertreter in das Unternehmen seines Auftraggebers derart eingegliedert ist, dass er dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Ob eine derartige Unterordnung unter den geschäftlichen Willen des Auftraggebers vorliegt, richtet sich nach der von dem Reisevertreter tatsächlich ausgeübten Tätigkeit und der Stellung gegenüber seinem Auftraggeber (>BFH vom 16.1.1952 - BStBl III S. 79). Der Annahme der Nichtselbständigkeit steht nicht ohne weiteres entgegen, dass die Entlohnung nach dem Erfolg der Tätigkeit vorgenommen wird. Hinsichtlich der Bewegungsfreiheit eines Vertreters kommt es bei der Abwägung, ob sie für eine Selbständigkeit oder Nichtselbständigkeit spricht, darauf an, ob das Maß der Bewegungsfreiheit auf der eigenen Machtvollkommenheit des Vertreters beruht oder Ausfluss des Willens des Geschäftsherrn ist (>BFH vom 7.12.1961 - BStBl 1962 III S. 149).
Selbständigkeit
  • Ein Arztvertreter kann selbständig tätig sein (>BFH vom 10.4.1953 - BStBl III S. 142).
  • Bauhandwerker sind bei nebenberuflicher "Schwarzarbeit" in der Regel nicht Arbeitnehmer des Bauherrn (>BFH vom 21.3.1975 - BStBl II S. 513).
  • Übt der Beratungsstellenleiter eines Lohnsteuerhilfevereins seine Tätigkeit als freier Mitarbeiter aus, ist er selbständig tätig (>BFH vom 10.12.1987 - BStBl 1988 II S. 273).
  • Ein früherer Berufssportler, der wiederholt entgeltlich bei industriellen Werbeveranstaltungen mitwirkt, ist selbständig tätig (>BFH vom 3.11.1982 - BStBl 1983 II S. 182).
  • Ein Bezirksstellenleiter bei Lotto- und Totogesellschaften ist regelmäßig selbständig tätig (>BFH vom 14.9.1967 - BStBl 1968 II S. 193).
  • Ein Fahrlehrer, der gegen eine tätigkeitsbezogene Vergütung unterrichtet, ist in der Regel selbständig tätig, auch wenn ihm keine Fahrschulerlaubnis erteilt worden ist (>BFH vom 17.10.1996 - BStBl 1997 II S. 188).
  • Ein ausländisches Fotomodell , das zur Produktion von Werbefilmen kurzfristig im Inland tätig wird, kann selbständig tätig sein (>BFH vom 14.6.2007 - BStBl 2009 II S. 931).
  • Ein (Berufs-)Fotomodell, das nur von Fall zu Fall und vorübergehend zu Werbeaufnahmen herangezogen wird, ist selbständig tätig (>BFH vom 8.6.1967 - BStBl III S. 618).
  • Ein Gerichtsreferendar, der neben der Tätigkeit bei Gericht für einen Rechtsanwalt von Fall zu Fall tätig ist, steht zu diesem nicht in einem Arbeitsverhältnis, sondern ist selbständig tätig (>BFH vom 22.3.1968 - BStBl II S. 455).
  • Ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer Baubetreuungs-GmbH, der neben dieser Tätigkeit als Makler und Finanzierungsvermittler tätig ist, ist auch insoweit selbständig tätig, als er sich zu Garantieleistungen nicht nur Dritten, sondern auch seiner Gesellschaft gegenüber gesondert verpflichtet und sich solche Dienste gesondert vergüten lässt (>BFH vom 8.3.1989 - BStBl II S. 572).
  • Ein Hopfentreter, der von einem Hopfenaufkäufer oder einer Brauerei von Fall zu Fall vorübergehend zu festgelegten Arbeiten herangezogen wird, ist insoweit selbständig tätig (>BFH vom 24.11.1961 - BStBl 1962 III S. 69).
  • Ein Knappschaftsarzt, der neben dieser Tätigkeit eine freie Praxis ausübt, ist auch hinsichtlich seiner Knappschaftspraxis in der Regel selbständig tätig (>BFH vom 3.7.1959 - BStBl III S. 344).
  • Zur Abgrenzung zwischen selbständiger und nichtselbständiger Tätigkeit von Künstlern und verwandten Berufen >BMF vom 5.10.1990 (BStBl I S. 638); bei der Beurteilung darf nicht einseitig auf die Verpflichtung zur Teilnahme an Proben abgestellt werden (>BFH vom 30.5.1996 - BStBl II S. 493).
  • Ein Notar, der außerdem zum Notariatsverweser bestellt ist, übt auch dieses Amt selbständig aus (>BFH vom 12.9.1968 - BStBl II S. 811).
  • Ein Rechtsanwalt, der zudem eine Tätigkeit als Lehrbeauftragter an einer Hochschule ausübt, kann auch insoweit selbständig tätig sein (>BFH vom 17.7.1958 - BStBl III S. 360).
  • Eine nebenberufliche Lehrkraft erzielt in der Regel Einkünfte aus selbständiger Arbeit (>BFH vom 4.10.1984 - BStBl 1985 II S. 51).
  • Bestimmt ein Rundfunkermittler im Wesentlichen selbst den Umfang der Tätigkeit und sind seine Einnahmen weitgehend von der Eigeninitiative abhängig, ist er selbständig tätig (>BFH vom 2.12.1998 - BStBl 1999 II S. 534).
  • Ein Spitzensportler, der Sportgeräte öffentlich deutlich sichtbar benutzt, ist mit dem entgeltlichen Werben selbständig tätig (>BFH vom 19.11.1985 - BStBl 1986 II S. 424).
  • Nebenberufliche Vertrauensleute einer Buchgemeinschaft sind keine Arbeitnehmer des Buchclubs, sondern selbständig tätig (>BFH vom 11.3.1960 - BStBl III S. 215).
  • Eine Werbedame, die von ihren Auftraggebern von Fall zu Fall für jeweils kurzfristige Werbeaktionen beschäftigt wird, kann selbständig tätig sein (>BFH vom 14.6.1985 - BStBl II S. 661).
  • > H 19.0 LStH  2010 .
Versicherungsvertreter
Selbständige Versicherungsvertreter üben auch dann eine gewerbliche Tätigkeit aus, wenn sie nur für ein einziges Versicherungsunternehmen tätig sein dürfen (>BFH vom 26.10.1977 - BStBl 1978 II S. 137). >Generalagent.
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